NOTICIAS PARA LA P.Y.M.E.

Cuando una familia empresaria acomete la satisfactoria, pero también ardua labor, de planificar el cambio generacional de la empresa familiar, se encuentra con que el protocolo es una de las herramientas más útiles para ello (por no decir la herramienta indispensable), siempre y cuando en el proceso de planificación haya intervenido un consultor externo cualificado y experimentado.

Es precisamente, en el proceso comunicativo entre los miembros de la familia, en el que pueden (y deben) aflorar los roces existentes entre sus miembros y en cuyo devenir pueden (y deben) salir a la luz los “trapos sucios” (sic.), pudiendo quedar reflejada en el propio protocolo información que refleje determinadas circunstancias de la intimidad familiar.

Resulta que ahora las familias tienen la posibilidad (a Dios gracias, no la obligación) de dar a conocer a todo el mundo dichas circunstancias familiares, divulgándolas en la página web de la empresa familiar e, incluso, depositando el protocolo en el Registro Mercantil. Como si para los consultores no fuera suficientemente difícil “con-vencer” a los miembros de las familias empresarias para que dialoguen entre sí, ahora les tenemos que convencer de ello a sabiendas de que lo que piensan y digan podrá conocerlo todo el mundo a través del Registro Mercantil. Resulta evidente que al hablar de “trapos sucios” estoy dramatizando (lo hago ex profeso para que se me entienda y sin ningún ánimo de ofender), pero lo ideal es que, antes de que comience el proceso comunicativo, se acuerde qué van a conocer los demás miembros de la familia (lo que ya venimos haciendo) y qué podrá ser publicado bien en la web de la empresa bien en el Registro Mercantil (con independencia de que posteriormente se pueda modificar dicho acuerdo previo).

Entra en juego el régimen jurídico de protección de datos que nació y existe para proteger la privacidad, en este caso, de los miembros de la familia empresaria. Entendiendo privacidad como un ámbito mucho más amplio que el de la intimidad personal y familiar (vid. Exposición de Motivos de la derogada LORTAD), acepción que la última edición del diccionario de la RAE recoge y que parece extraída de la mencionada exposición de motivos.

Bien por el consentimiento expreso

Dejo para otra ocasión el análisis en profundidad de la oportunidad y de la calidad del Real Decreto que regula la publicidad de los protocolos familiares, pero en nuestro despacho opinamos que esta norma no era necesaria, igual que opinamos que su calidad jurídica es más que mejorable; pero ya que la tenemos, destaquemos sus bondades.

En el ámbito de la protección de datos, el Real Decreto establece que el consentimiento para que se puedan hacer públicos los datos personales recogidos en un protocolo familiar sea expreso. La normativa de protección de datos establecía esta obligación, en principio, sólo para los datos especialmente protegidos: salud, ideología, religión, creencias, afiliación sindical, vida sexual y origen racial. La norma general “sólo” exige que el consentimiento sea inequívoco, lo que no implica la necesidad de que sea expreso.

En casi todos los protocolos familiares queda constancia de los datos identificativos (nombre, apellidos, DNI, domicilio, etc.) de los miembros de la familia que lo firman; de su estado civil; de su perfil y habilidades profesionales (datos que pueden arrojar información acerca de su personalidad y que resultan necesarios, por ejemplo, para dilucidar quien será el sucesor en la dirección de la empresa o qué requisitos deberán reunir los miembros de la familia que quieran desarrollar su profesión dentro de la empresa); de quién es su pareja; de los hijos que tienen y de todo un elenco de datos que varía de unos casos a otros.

Consideramos que la necesidad de que el consentimiento sea expreso es muy positiva. Y es que —aunque la información personal (los datos) que un protocolo familiar recoge en raras ocasiones tiene el carácter de especialmente protegida (v. gr. el matrimonio de un miembro de la familia con una persona de su mismo sexo arroja la orientación sexual de dicho miembro de la familia) — esta información revela un conjunto de datos, situaciones y circunstancias que analizadas en su conjunto pueden arrojar un perfil muy ajustado del miembro de la familia al que se refieren. Y a nadie le concierne, ni siquiera al mercado.

Está bien que la empresa familiar quiera generar seguridad en el mercado acerca de la continuidad de la empresa más allá de la jubilación de sus fundadores, pero —al igual que a nadie importa la orientación sexual de cualquiera de los directivos de cualquiera de las empresas no familiares cotizadas en bolsa— a nadie debería importar dicha orientación de un empresario familiar. ¡O sí! Pero que sean los miembros de las familias empresarias quienes lo decidan, que para eso tenemos la normativa de protección de datos.

¿Y cómo dar cumplimiento a la obligación legal de recabar el consentimiento expreso?

La solución es relativamente sencilla. El órgano de administración de la empresa familiar —como órgano con poder de decisión para publicitar o no el contenido del protocolo familiar ya en la web de la empresa ya en el Registro Mercantil— debe contar con el consentimiento informado, inequívoco y expreso de todos los miembros de la familia sobre quienes exista cualquier tipo de información personal en el protocolo familiar para divulgar ésta. Es más, si del hecho de que determinada información no conste en el protocolo se deduce, a sensu contrario, cualquier dato personal, también debe contar con el consentimiento informado y expreso de dichas personas.

En este orden de cosas, lo ideal es que el consentimiento se recoja por escrito pues aunque no es legalmente necesario (no es lo mismo expreso que escrito), ésta es la mejor forma de demostrar, a posteriori, que el consentimiento se ha prestado expresamente. Nosotros recomendamos incluir en el propio protocolo qué datos personales se van a publicar y cuáles no y en qué condiciones, junto con la declaración de todos los firmantes de que conocen dicha circunstancia y de que consienten expresamente en que así se haga. Ello se traduce en una serie de autorizaciones y prohibiciones concretas al órgano de administración.

En caso de que el protocolo no recoja nada al respecto y de que el consentimiento expreso no se haya prestado por otra vía, el órgano de administración deberá abstenerse de incluir, entre la información publicada, la relativa a los miembros de la familia y ello afectará, sin lugar a dudas, a la posibilidad de publicar muchos de los acuerdos alcanzados.

¿Qué aporta la nueva norma?